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As armadilhas da exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

23 de novembro de 2018 por Alex Gama Salvaia

Resumo

Todas as empresas que possuem decisões judiciais, transitadas em julgado ou não, que tenham se baseado no RE 574.706/PR, para definir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que já estão se apropriando dos créditos do ICMS destacado em Nota Fiscal, terão sérios problemas junto à Receita Federal do Brasil, pois de acordo com a Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, o ICMS que deve ser deduzido da base de cálculo das referidas contribuições, o ICMS a recolher ou o efetivamente pago e não o destacado em NF.

Somente as empresas que tenham tido trânsito em julgado até 2016 e cujas razões de decisão tenham se baseado em outros precedentes, podem se apropriar dos créditos federais calculados sobre o ICMS destacado em NF. De igual modo, as empresas que sejam ou venham a se filiar à Associação que representamos, que possui decisão judicial transitada em julgado no ano de 2015, sem possibilidade de haver alteração da decisão, por meio de ação rescisória, em sede de Mandado de Segurança Coletivo, impetrado nos termos do art. 5º, LXX, b da CF, podem também se valer da decisão mais alargada e segura, de imediato.

Introdução

Milhares de empresas estão ingressaram com ações na Justiça, visando garantir o direito de excluir o ICMS e/ou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, a grande maioria destas empresas, muitas delas até mesmo sob orientação de gigantes multinacionais de auditoria, já estão se beneficiando, de forma absolutamente precária e perigosa.

Por uma questão didática, vamos separar aqui essas empresas em dois grupos distintos: grupo A) as que já possuem trânsito em julgado há mais de 2 anos; e grupo B) as que não possuem o trânsito em julgado, ou que não possuem há mais de 2 anos.

Premissas da preocupação

A decisão do STF no RE 574.706, que motivou essas milhares de empresas a entrarem com suas respectivas ações, tem a seguinte ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017. (grifos do autor).

No item 3 acima transcrito, o Supremo reconhece como não se incluir todo ele (o ICMS), na definição de faturamento. Isso deu abertura para a União criar um item, denominado como V – CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE – TOTAL DO IMPOSTO INCIDENTE X IMPOSTO A SER RECOLHIDO EM CADA ETAPA DA CADEIA que em síntese, deixa vulnerável a prática das empresas que já se beneficiam da decisão de forma precária.

Abaixo a transcrição de trechos desse item:

40. No entanto, destacou-se ademais, que:

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

41. Observe-se do referido trecho, que, inicialmente, considera-se que todo o ICMS incidente sobre cada etapa não se inclui na definição de faturamento trazida pela Corte – “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.” Entretanto, após se esclarecer, com acerto, que o ICMS incide, em cada etapa, sobre o valor total da operação, estando obrigado, no entanto, o contribuinte a recolher, somente, a diferença entre o valor resultante da incidência e aquele recolhido nas etapas anteriores, é veiculada afirmação mais restritiva que aquela– “é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública”.

42. Assim, é de se esclarecer o que deverá ser decotado do PIS e da COFINS. Se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do tributo, como restou aparentemente assentado na primeira proposição, ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido, em cada etapa da cadeia de circulação que deverá ser decotado, como ficou explicitado na segunda assertiva.

43. Observe-se que o entendimento aparentemente veiculado na primeira consideração (exclusão integral do ICMS destacado na nota, incidente sobre toda a cadeia, em cada etapa) resulta na dedução cumulativa de tributo não-cumulativo. Ou seja, o contribuinte, ainda que deva recolher um montante reduzido do imposto incidente, terá o direito ao abatimento do valor integral do ICMS. Desta forma, a redução da base de cálculo do PIS e da COFINS, que deveria corresponder ao ICMS incidente ao longo de toda a cadeia, vai se multiplicar em função do número de etapas de uma mesma cadeia, reduzindo drasticamente a neutralidade do tributo, bem como acentuando os efeitos contrários à seletividade do ICMS, promovidos pelo entendimento majoritário.

44. Utilizando o exemplo citado no mesmo voto-condutor, verifica-se que, naquele caso, apesar de o ICMS recolhido aos cofres estaduais chegarem a 20 unidades (10 devidos pela indústria, 5 devidos pela distribuidora e 5 devidos pelo comércio), os decotes cumulativos do ICMS promoveriam uma exclusão da base de cálculo correspondente a 45 Unidades (10 destacados em nota pela indústria, 15 destacados em nota pela distribuidora e 20 destacados em nota pelo comércio). Um valor que não se adequa a tese adotada, já que supera, em muito, o que foi transferido ao Estado.

45. Já a segunda assertiva considera que apenas o ICMS devido em cada etapa, a ser recolhido por cada contribuinte como resultado do cálculo escritural, deve ser deduzido. Assim, nesse caso, a distorção apontada se reduz consideravelmente, mantendo a referida exclusão correlação com os fundamentos do acórdão. (grifos no original).

Caso o STF dê provimento aos Embargos de Declaração da União neste item, as empresas que estão se beneficiando de forma precária, terão que pagar a diferença, com multa e juros, sem contar que podem ser autuadas pelo fisco, nos termos do que será exposto no próximo tópico.

Na prática, a União pode lucrar muito com esse ponto, pois em todo esse período, em que as empresas estão se utilizando da decisão, excluindo o ICMS destacado em Nota Fiscal, da base de cálculo do PIS e da COFINS, caso o STF reconheça essa contradição e obscuridade no julgado, haverá incidência de multa de 20%, mais juros pela SELIC do período.

O movimento da União

Em 04.04.17, foi publicado no Diário Oficial da União, a SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF06 Nº 6012, DE 31 DE MARÇO DE 2017, com a seguinte redação:

EMENTA: BASE DE CÁLCULO. CUMULATIVIDADE. ICMS. EXCLUSÃO. OPERAÇÕES INTERNAS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep devida nas operações realizadas no mercado interno. A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários. Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública. SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 137, DE 16 DE FEVEREIRO DE 2017.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar n° 87/1996, art. 13; Lei n° 5.172/1966, art. 111; Lei n° 8.981/1995, art. 31; Lei n° 9.718/1998, arts. 2° e 3°; Lei n° 10.522/2002, art. 19; Decreto-Lei n° 406/1968, art. 2°; Parecer Normativo CST n° 77/1986, e Convênio ICM n° 66/1988, art. 2°. (grifos do autor).

A única Ação Declaratória que trata do assunto é a ADC-18, que restou julgada prejudicada em 28.08.2018, pela perda superveniente de seu objeto, bem como em razão do julgamento plenário do RE 674.705/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia em cujo âmbito esta Suprema Corte já dirimiu, com repercussão geral, a controvérsia constitucional ora deduzida nesta sede processual, formulando, a propósito do litígio em causa, a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Dessa forma, a base utilizada pela Receita Federal nesta Solução de Consulta, deixa de existir, a partir de 28.08.2018, com o fim da ADC-18.

No entanto, recentemente, a Receita Federal do Brasil divulgou a Solução de Consulta Interna Cosit, nº 13, de 18.10.18, onde diz claramente que:

“(…) a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;

b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição; (…) (grifos do autor).

É impressionante como o Direito é uma ciência e ao mesmo tempo uma arte!

Quando se lê os Embargos de Declaração nos autos do RE574.706/PR, acima citados, fica evidente que a União questiona justamente haver, pelo menos na ótica do Fisco, uma contradição e obscuridade no acórdão, por supostamente não deixar claro, qual ICMS que será deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aí, na Solução de Consulta 13/18, diz textualmente que conforme entendimento majoritário firmado no julgamento do citado RE, o valor ser deduzido da base de cálculo dessas contribuições, é o do ICMS a pagar e não do ICMS destacado em Nota Fiscal. Oi?

Ora, se até então o ICMS que compunha a base de cálculo do PIS e da COFINS era o destacado em Nota Fiscal, qual a razão de após o Judiciário reconhecer que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, passe-se a considerar o ICMS a recolher para a redução da base de cálculo?

Me parece simples a questão e mais simples a sua resposta. Deve-se manter, ou melhor, excluir da base de cálculo, o ICMS que sempre esteve na base de cálculo, a saber: o destacado em Nota Fiscal!

Todavia, essa Solução de Consulta, servirá de base para a atuação do fisco e por meio dela, todas as empresas que estejam se beneficiando da redução da base de cálculo de forma diversa da que consta na Solução de Consulta, podem ser fiscalizadas e autuadas, com a glosa dos créditos e aplicação de multas punitivas elevadas.

Em havendo isso, as empresas terão que, novamente levar a questão ao judiciário e aguardar por muitos anos mais o posicionamento do STF, que, como o Direito é uma arte e existem muitas questões levantadas até mesmo na mídia, sobre a influência política das decisões da Suprema Corte, não se pode garantir que lá na frente, o entendimento dos Ministros que ali estiverem ( a composição certamente terá mudado) seja o mesmo da que os Ministros que julgaram o RE 574.706.

Nesse caso, décadas de apuração de créditos, podem ser revertidos em favor da União e certamente terão o poder de causar a quebra de muitas empresas.

Há então esperança?

Todas as ações que transitaram em julgado antes do julgamento do RE 574.706/PR, gozam de uma condição melhor que as que transitaram em julgado após o julgamento do RE.

Além disso, quem já teve o trânsito em julgado antes do julgamento do RE e já passou o prazo de ação rescisória, está mais confortável que todos.

Qual a razão dessa afirmação? Respondo:

Na própria Solução de Consulta 13/18, a Receita Federal diz que “grande parte dessas decisões simplesmente determinam a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal em tela, sem esclarecer qual montante de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.”

Dessa forma, as decisões anteriores ao RE574.706/PR, não podiam, por questões óbvias, determinar a aplicação desta decisão do STF.

A exemplo disso, temos a decisão proferida em sede de Mandado de Segurança Coletivo, impetrado por associação legalmente constituída, a qual represento, cuja certidão de trânsito em julgado se deu em 04.09.2015 e teve como razões de decidir, o RE 357.950/RS, de 2005, que justamente enfrenta a questão de ser o faturamento a base de cálculo do PIS e da COFINS, não comportando na definição de faturamento, aquilo que não implicar em acréscimo patrimonial da empresa.

Naquele momento, a exclusão do ICMS foi a do que constava na base de cálculo pretendida, diretamente, sem a necessidade de se apurar o encontro de contas entre crédito e débito de ICMS, isto é, o ICMS que se destacou em Nota Fiscal.

Ademais, tal Mandado de Segurança coletivo, nos termos do Art. 5º, LXX, b da Constituição Federal, concede à associação que o impetrou, a condição de substituta processual de seus associados e assim sendo, permite que todos os que se enquadrarem como filiados, ainda que se filiem após o início da ação, tenham direito a se beneficiar de toda a extensão do título judicial performado.

Tendo em vista que sua interposição se deu em novembro de 2014, as empresas que se filiarem agora, poderão buscar a repetição do indébito, devidamente corridos pela SELIC, desde novembro de 2009 até hoje.

Por uma questão de efetividade e não ter a necessidade de aguardar eventual homologação expressa ou tácita da RFB, quanto à compensação dos créditos apurados nesse período, que foram pagos indevidamente pela empresa, adotamos o caminho de ingresso do cumprimento de sentença, para expedição de precatório, nos termos do Parecer Normativo COSIT nº 11/2014.

Nesse formato, além de se obter o valor do crédito de forma integral e de uma única vez em espécie, a empresa não tem que se submeter à normas e prazos estabelecidos pela RFB, para compensação de créditos na via administrativa, que muitas vezes se revela mais um início de conflitos entre Administração Pública e contribuinte.

Considerações Finais

Àqueles que se enquadrem no grupo A das empresas, cuja identificação foi feita no segundo parágrafo da Introdução deste artigo, estão seguras em relação à redução do ICMS destacado em Nota Fiscal, da base de cálculo do Pis e da Cofins; Já as empresas situadas no grupo B daquela descrição, devem passar por muitas turbulências ainda nos próximos anos, a menos que se filiem à Associação que representamos e que passem a estar sob o manto da coisa julgada e já passado o prazo da ação rescisória, bem como com diversas empresas que anteriormente se filiaram e já possuem o posicionamento, tanto da União, quanto do juízo, em relação à qual valor de ICMS deve ser deduzido da base de cálculo das malfadadas contribuições.

Finalmente, todas as empresas que não tenham ainda ingressado com ação própria, ou que não tenham se filiado à nossa Associação, estão excluídas de se beneficiar da decisão, seja com o ICMS a recolher ou o destacado em NF, pelo simples fato de a decisão do STF em repercussão geral, ainda não ter transitado em julgado e, portanto, não vincula ainda a Administração Pública. Todos que passarem a se apropriar nas apurações vincendas, estão sujeitos à fiscalização de provavelmente sejam autuadas.

Esse é meu parecer, s.m.j.

Alex Gama Salvaia

 


  1. Petição de Embargos de Declaração da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no RE 574.706/PR. P. 15-16.
  2. Acessado em 20.11.18. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=81786&visao=anotado.
  3. EMENTA: Ação declaratória de constitucionalidade. Pretendida legitimidade constitucional da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS. Lei no 9.718/98 (art. 3o, § 2o, I). Matéria que foi objeto de julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Formulação, no tema, da seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). Ação declaratória de constitucionalidade prejudicada. – O julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, de controvérsia constitucional deduzida em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida configura hipótese de prejudicialidade apta a impedir a apreciação do mesmo litígio jurídico objeto de controle normativo abstrato instaurado no âmbito de processos de perfil objetivo, como, p. ex., as ações declaratórias de constitucionalidade e as ações diretas de inconstitucionalidade, entre outras. Precedentes.
  4. Acessado em 20.11.18. Disponível em: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=95936.

 

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Alex Gama Salvaia
Jurista, advogado, consultor de empresas e professor universitário. Pai de uma menina e viciado em leitura. Qualquer uma. Sócio fundador da Gama Salvaia Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pelo IICS, Mestre em Direito pela UNIMEP.